Alfred-Maurice de Zayas, especialista independente, ONU, Genebra - Tradução: Vila Vudu
"O Mecanismo de Resolução de Disputas entre Investidor e Estado [orig. Investor-state dispute settlement (ISDS)] deve ser abolido. Disputas sobre investimentos devem ser submetidas às jurisdições nacionais nos termos do artigo 14 da Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos [orig. International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)] ou dirimidas por corte internacional especial para questões de investimento, com juízes permanentes e câmaras de apelação, que operem com transparência nos termos da lei e limitadas por estatuto que garanta prioridade aos direitos humanos, ao interesse público e à soberania, e desautorize qualquer jurisdição 'de mão única', de modo que não só as empresas, mas também o Estado, tenham instrumentos legais para se autoproteger."
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Comunicado à 30ª Sessão do Conselho de Direitos Humanos da ONU
Sr. Presidente, ilustres delegados, senhoras e senhores
Nos termos das resoluções n. 18/6, 21/9, 25/15 e 27/9 do Conselho de Direitos Humanos, já identifiquei em relatórios anteriores vários desafios contra uma ordem internacional democrática e igualitária, incluindo total ausência de transparência; dispensa arbitrária de qualquer prestação de contas, e apagamento também arbitrário de mecanismos existentes que permitissem exigir qualquer prestação de contas [orig. lack of transparency and accountability]; extinção de mecanismos de participação democrática na tomada de decisões domésticas e globais; práticas econômicas, financeiras e comerciais assimétricas; gastos militares; e ataque contra a autodeterminação das nações.
Nesse relatório, trato do desafio contra a ordem internacional que se consubstancia em algumas atividades que o TTIP visa a possibilitar ou a facilitar para investidores ou corporações transnacionais, e que implica muito mais que simples interferência no espaço regulatório dos Estados, e é, na verdade, declarado ataque contra a própria essência da soberania e da autodeterminação – que são princípios fundantes da Organização das Nações Unidas.
Esse paradoxo tem de ser confrontado. É preciso reafirmar que, se os Estados ratificaram tratados de Direitos Humanos como o Covenant on Civil and Political Rights e concordaram com a implementação progressiva de direitos econômicos e sociais, os mesmos Estados também confirmaram a decisão de rejeitar quaisquer acordos de comércio e investimento que agridam, retardem ou tornem impossível atender às obrigações criadas pelos tratados de direitos humanos e violem a regra universal que manda obedecer acordos firmados [orig. pacta sunt servanda].
Uma saída desse paradoxo está na aplicação do artigo 103 da Carta da ONU que determina que, no caso de conflito entre provisões da Carta da ONU e qualquer outro tratado, prevalece a Carta. Esse reconhecimento deve ser reforçado e suas implicações mais elaboradas, em PARECER a ser exarado pela Corte Internacional de Justiça, que declare que o regime de direitos humanos internacional prevalece sobre quaisquer outros tratados e exige que todas as cortes e tribunais arbitrais interpretem outros acordos e tratados à luz das obrigações erga omnes [lat. no original: válidas para/contra todos] criadas pelos tratados de direitos humanos.
Esse PARECER da Corte Internacional deverá explicitar que a regra que declara que "tratados assinados têm de ser respeitados" impõe que os tratados de direitos humanos sejam integralmente respeitados; e que o princípio da boa fé impõe uma obrigação, para estados e tribunais, de interpretarem todos e quaisquer outros tratados e acordos – inclusive tratados e acordos de livre comércio e investimento – de modo consistente com as obrigações com a atenção aos direitos humanos.
A Corte Internacional de Justiça deverá também esclarecer quais as provisões de acordos de comércio e investimento que devem ser declaradas contra bonos mores [lat. no original: contrárias aos bons costumes] e que, portanto, têm de ser declaradas inválidas pelos termos do art. 53 da Convenção de Viena sobre a Lei dos Tratados, e removidas, nos termos da doutrina da cláusula salvatoria.
Aquele PARECER deve reafirmar o princípio segundo o qual tribunais nacionais e internacionais não devem validar julgamentos ou decisões arbitrais que violem a ordem internacional pública e impliquem violações de direitos humanos.
Esse relatório aqui apresentado examina os impactos negativos contra direitos humanos de acordos de livre comércio e investimento que visem a reformar em regime de urgência urgentíssima o regime internacional de investimentos hoje vigente e reconhecido nos Relatórios Mundiais de 2014 e 2015 da UNCTAD, de Comércio, Desenvolvimento e Investimentos.
Meu relatório à Assembleia Geral examina os impactos do sistema de resolução arbitral de disputas investidores-Estado, sobre os direitos humanos.
Amparei-me em pareceres de economistas, com especial atenção aos relatórios de outros especialistas encarregados de relatar sobre Procedimentos Especiais, inclusive o Grupo de Trabalho sobre a questão dos direitos humanos e corporações transnacionais e outras empresas de negócios.
Endosso fortemente o "2011 Guiding Principles on Business and Human Rights" e o quadro da ONU “Protect, Respect and Remedy”.
Baseio-me também em comentários gerais pertinentes e observações conclusivas de corpos dedicados a tratados, como a Comissão de Direitos Humanos e a Comissão para Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Meu relatório propõe um compromisso sensível, que promova os negócios e o investimento externo direto, ao mesmo tempo em que garante proteção aos direitos humanos, tendo em mente duas ontologias:
PRIMEIRA, que, por natureza e função, é dever do Estado legislar na direção do interesse público e promover o bem-estar das pessoas que vivam sob sua jurisdição.
Todos os Estado sob o estado de direito deve, atender a essa sua responsabilidade e não podem, eles mesmos, atropelar obrigações de direitos humanos, 'terceirizando' ou privatizando atividades que são atividades fundamentais do Estado. Além disso e sobretudo: antes e depois de se comprometerem em acordos de comércio e investimento, é dever legal dos Estados apresentar avaliações dos impactos daqueles acordos, contra direitos humanos, saúde e meio ambiente.
SEGUNDA, que atividades de comércio e investimentos – por natureza – implicam assumir riscos. Porque assumem riscos é que se justifica a oportunidade para auferir lucros. Evidentemente, risco significa que o investidor às vezes ganha, às vezes perde. Nenhuma empresa pode exigir dos governos qualquer garantia de que elas auferirão lucros; nem podem aspirar a usurpar funções de Estado. Há no mundo seguros privados contra riscos, e esse gasto deve, logicamente, ser previsto como despesa rotineira de qualquer empreendimento.
Já se sabe, comprovadamente, que o Mecanismo de Resolução de Disputas entre Investidor e Estado [orig. Investor-state dispute settlement (ISDS)] estabelecido por vários acordos de investimentos bilaterais e multilaterais é um Cavalo de Troia, que rapidamente se transmuta em sistema privatizado de resolução de conflitos e contrário ao que dispõe o artigo 14, parágrafo 1º, da Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos [orig. International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)], que exige que todos e quaisquer processos legais sejam decididos por tribunais independentes que devem respeitar o princípio da obrigatória prestação de contas e obrigatória existência de mecanismos para exigir qualquer prestação de contas [orig. principles of transparency and accountability].
A experiência mostra que muitas das 608 sentenças de arbitração que chegaram ao conhecimento público atropelaram leis, regulações e regaras nacionais que protegiam o direito soberano de decidir sobre política fiscal e orçamental, trabalho, saúde e meio ambiente, e tiveram impacto adverso contra direitos humanos, inclusive contra terceiros, incluindo um "efeito congelante" [orig. “chilling effect”] sobre o exercício da governança democrática.
PARECER a ser requerido à Corte Internacional de Justiça deve também declarar que tribunais para resolução de disputas entre investidores e Estados NÃO OPERAM em algum contexto legal 'à parte' e isolado, mas estão submetidos também às obrigações de que suas decisões tenham validade erga omnes impostas pelo regime internacional de direitos humanos, que permeia todas as áreas da atividade humana e impõe-se sobre todos os atores, Estados e Não Estados, igualmente.
Durante séculos a humanidade trabalha para construir estados de direito. Admitir que esses árbitros privados desconsiderem toda as leis nacionais e internacionais e julgamentos das mais altas Cortes de Justiça nacionais é exatamente equivalente a um levante das empresas contra a lei e o Estado de Direito; é retrocesso em termos de legalidade e segurança jurídica e cria uma terra-de-ninguém de 'sentenças' arbitrais arbitrárias.
Uma ordem internacional de estados iguais e soberanos sob a Carta da ONU, comprometida com defender o estado de direito, a transparência e a necessidade de que respeitar mecanismos para cobrança e prestação de contas de todos os atores não pode ser minada por interesses privados, empenhados em substituí-la por outra ordem internacional, governada por investidores, especuladores e empresas transnacionais que não têm qualquer legitimidade democrática.
Nesse contexto, devemos lembrar que, nos termos do art. 28 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, os Estados devem "garantir uma ordem social e internacional na qual os direitos e liberdades estabelecidos nessa declaração possam ser inteiramente realizados". (...) Nessa direção, a globalização e os investimentos privados diretos também estão obrigados a promover ambiente social no qual os direitos humanos possam ser plenamente realizados mediante a função regulatória do Estado.
Infelizmente, acordos internacionais de investimentos estão usurpando funções do Estado, como se os únicos direitos fossem direitos para comerciar e investir. Pelo mesmo modelo, Estados não podem invocar acordos internacionais de investimentos para adiar o cumprimento de suas demais obrigações assumidas em tratados de direitos humanos.
Não se pode admitir que a globalização torne-se o grande cassino global onde investidores violam leis do sistema para assegurar que sempre levem a melhor. Nenhuma ordem democrática e igualitária é possível, de esse "Motel Bravo Novo Mundo" fica livre para sequestrar os Estados, garantindo-lhes entrada no 'clube', mas nunca qualquer meio para sair de lá. Dado que o canto de sereia do investimento externo direto já se comprovou nada confiável, os governos devem afastar-se de todas as mitologias simplificadoras; exigir provas empíricas dos empregos gerados por cada investimento direto; e rejeitar essa "corrida para o fundo", em termos de direitos humanos.
Modificar ou pôr fim a acordos internacionais de investimento pode ser tarefa complexa, mas é muito menos problemático do que, por exemplo, lidar com conflitos armados. A economia mundial teve várias de vezes de promover ajustes difíceis, para fazer avançar a causa da dignidade humana.
Foi o que aconteceu com a proibição do muito lucrativo business da escravidão humana, com a abolição da escravatura e a descolonização, mecanismos de negócios e finanças que foram substituídos por outros modelos econômicos. A escravatura foi, durante séculos um modelo econômico de facto com legalidade implicitamente reconhecida; o colonialismo foi a ordem internacional de facto.
Hoje, todas essas práticas são vistas como crimes contra a humanidade. Durante décadas arbitragens para resolução de disputas investidor-Estado agrediram de facto a ordem internacional, mas não podem ignorar a Carta da ONU.
Assim como outros paradigmas econômicos foram abandonados, o mecanismo do qual hoje se cogita para resolução de disputas investidor-Estado (e que está sendo proposto no bojo do projeto da Parceria Transatlântica para Comércio e Investimento (PTCI) [ing. TTIP] também será reconhecido como experimento que não deu certo, atentado para sequestrar a constitucionalidade, resultando em regressão no campo dos direitos humanos. As consequências de não modificar ou pôr fim a acordos bilaterais de investimento e a acordos de livre comércio são mais graves do que aceitar, prudentemente, a necessidade de revisá-los.
Estou convencido de que há amplas oportunidades para empresas e investidores alcançarem lucros legítimos e fazer 'parcerias' decentes com Estados, sem 'oficializar' relações assimétricas.
A regra geral tem de ser (a) dar às corporações o que a elas cabe – ambiente no qual possam competir em termos justos; e (b) devolver aos Estados o que é fundamentalmente e inalienavelmente do Estado – soberania e espaço político; (c) dar aos Parlamentos o que é dos Parlamentos – a faculdade de considerar todos os aspectos de todos os tratados sem qualquer 'sigilo' ou tramitações ultrarrápidas e ultra-antidemocráticas; e (d) garantir ao povo o que é do povo: os direitos à participação popular, ao devido processo legal e à democracia.
Senhor presidente,
70 anos depois da entrada em vigência da Carta da ONU, cabe agora reafirmarmos seus Propósitos e Princípios os quais, nos termos do artigo 103, têm prevalência sobre todos e quaisquer tratados.
Tendo em mente que uma ordem internacional democrática e igualitária só poderá ser alcançada gradualmente, mediante ação concertada entre os Estados, as instituições de Direitos Humanos, organizações intergovernamentais e a sociedade civil, apresento aqui um plano preliminar de ação, com recomendações preventivas e corretivas. Permitam-me resumir:
Os Estados devem assegurar que todos os acordos de comércio e investimentos – existentes e futuros – manifestem o desejo democrático das populações implicadas. Negociações de projetos de tratados em andamento não podem ser sigilosas nem encaminhadas para aprovação por qualquer regime "de urgência" ou de "super urgência", mas, ao contrário, devem ser acompanhados de consultas proativas e ampla participação dos cidadãos, considerados resultados de avaliações independentes de impactos sobre os direitos humanos, saúde e meio ambiente.
Os Estados devem garantir que Parlamentos nacionais, instituições nacionais de direitos humanos e ombudsmans possam participar do processo de elaboração, negociação, adoção e aplicação dos acordos de comércio e investimento.
Os Estados devem garantir que todos os acordos de comércio e investimentos reconheçam a primazia dos direitos humanos e especifiquem que, em caso de conflito, prevalecem as obrigações de proteger direitos humanos. Os Estados devem fazer valer seu poder-dever erga omnes para implementar tratados de direitos humanos e observar compromissos de direitos humanos determinados nas convenções da Organização Internacional do Trabalho, da Organização Mundial da Saúde e da Organização Mundial da Propriedade Intelectual.
Os Estados devem garantir que acordos de investimento internacional não comprometam as capacidades dos próprios Estados para implementar políticas industriais e macroeconômicas necessárias para o desenvolvimento, que é o objetivo essencial da lei "constitucional" da ONU, e tomar as medidas necessárias para revisar tratados bilaterais vigentes de livre comércio que gerem efeitos negativos sobre os direitos humanos. Os Estados devem testar tratados bilaterais de investimento e acordos de livre comércio existentes para verificar a adesão deles às obrigações de direitos humanos e às Constituições respectivas, e revisar ou cancelar acordos, nos termos da Convenção de Viena ou da Lei dos Tratados, nos casos em que acordos ou tratados conflitem com obrigações de direitos humanos.
O Mecanismo de Resolução de Disputas entre Investidor e Estado [orig. Investor-state dispute settlement (ISDS)] deve ser abolido. Disputas sobre investimentos devem ser submetidas às jurisdições nacionais nos termos do artigo 14 da Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos [orig. International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)] ou dirimidas por corte internacional especial para questões de investimento, com juízes permanentes e câmaras de apelação, que operem com transparência nos termos da lei e limitadas por estatuto que garanta prioridade aos direitos humanos, ao interesse público e à soberania, e desautorize qualquer jurisdição 'de mão única', de modo que não só as empresas, mas também o Estado, tenha instrumentos legais para se autoproteger.
Os Estados devem fiscalizar a atenção às Orientações sobre Negócios e Direitos Humanos da ONU em todas as empresas transnacionais que operem no respectivo território e também extraterritorialmente, e submetê-las legalmente à ordem legal doméstica.
Os Estados devem negar autorização para que se cumpram 'sentenças' em disputas investidor-Estado e 'sentença' do http://jus.com.br/artigos/7739/amicus-curiae que violem direitos humanos. Todos os Estados devem manifestar solidariedade a Estados que estejam buscando modificar ou cancelar acordos bilaterais ou multilaterais de investimentos.
Os Parlamentos devem garantir que os acordos internacionais de investimentos contenham provisões gerais para sua revisão periódica e emenda, além de provisões para cancelamento, retirada ou suspensão sem "cláusulas de sobrevivência" não lógicas e inadmissíveis de modo geral.
Os Parlamentos devem garantir que tratados de investimento e acordos de livre comércio promovam políticas sociais e econômicas para a segurança alimentar, a educação e a saúde. E devem também garantir que aqueles tratados não interfiram nas competências do Estado sobre orçamentos e questões fiscais domésticas.
Parlamentares devem resistir ao canto de sereia dos lobbies e lobbyistas que trabalham para empresas transnacionais e que fazem projeções super-otimistas de crescimento e desenvolvimento. Em vez disso, os parlamentares devem exigir estudos econômicos independentes e avaliações também independentes do impacto de cada projeto de acordo ou tratado, sobre os direitos humanos.
Recomendo também que:
O Conselho de Direitos Humanos use sistematicamente sua revisão universal periódica para monitorar os impactos nos direitos humanos de tratados e acordos de livre comércio e investimentos, e ofereça orientação aos Estados sobre como modificá-los de modo a que passem a cumprir obrigações de direitos humanos. Ainda mais importante, o novo Forum on Human Rights, Democracy and the Rule of Law[1] deve devotar uma sessão a essas questões.
A Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (ing. UNCTAD) deve organizar reunião específica para promover seu "mapa do caminho" para reformar e explorar vias para melhor revisar ou cancelar acordos existentes de livre comércio e investimento.
Todas as agências e órgãos subsidiários da ONU devem pôr em suas respectivas agendas os acordos internacionais de investimento – e oferecer serviços de assessoria, aconselhamento e assistência técnica aos Estados, para assegurar que tais acordos prevejam total proteção a todos os direitos humanos, inclusive direitos a alimentação, saúde, salário mínimo, melhores condições de trabalho, igualdade de gêneros e direitos da criança. Em arbitramentos relevantes de disputas investidor-Estado, essas entidades devem apresentar contribuições como amicus curiae. Devem considerar aplicar suas competências nos termos do artigo 96 (2) da Carta da ONU, para requerer opiniões e pareceres pertinentes, à Corte Internacional de Justiça.
Sr. presidente,
Uma ordem internacional democrática e igualitária só será alcançada pelos Estados em solidariedade internacional. O desafio que nos impõe a todos o mau funcionamento do regime internacional de investimentos não pode ser subestimado, porque já está impactando negativamente o justo usufruto de direitos humanos em número crescente de países.
O Conselho de Direitos Humanos deve considerar a proposta de requerer parecer de aconselhamento à Corte Internacional de Justiça sobre as questões legais relevantes, ou encaminhar essas questões à Assembleia Geral com vistas a obter, da Corte Mundial, uma determinação sobre a prevalência dos tratados de direitos humanos e a não validade de sentenças exaradas pelo Mecanismo de Resolução de Disputas entre Investidor e Estado [orig. Investor-state dispute settlement (ISDS)] que sejam declaradas manifestamente atentatórias a direitos humanos. Essas provisões de tratados de investimentos que agridam ou sitiem funções que são ontologicamente do Estado devem ser eliminadas, nos termos da doutrina nos termos da doutrina da cláusula salvatoria por serem contrárias às boas práticas e contrárias à ordem internacional pública.
Muito obrigado.
